Comme annoncé lors de notre précédente publication qui portait sur les ‘caractéristiques juridiques des sociétés innovantes’, le présent article traite des aspects juridiques du rachat de la société innovante (startup) par une autre startup.
De tels rachats sont assez fréquents dans la mesure ou plusieurs startups vont souvent investir une même verticale, puis se rapprocher pour gagner des parts des marchés, compléter une offre technologique, etc. (cf. nombreux exemples récents dans la verticale du ‘Droit’, tel que le rachat de Predictice par Doctrine, puis de Doctrine par RELX, maison mère de Lexis Nexis).
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Une des caractéristiques principales de ce type d’opérations est qu’elle est souvent structurée partiellement sous forme d’apports de titres de la part des fondateurs et éventuellement, des investisseurs, de la cible. Les apporteurs deviendront alors associés de l’acquéreur ce qui entraine de nombreuses conséquences en matière de structuration.
Certains fonds, associés de startup, sont cependant réticents à ces opérations mixtes (dites « cash / papier »), compte tenu de la complexité qu’elles entrainent (nouvelle table de capitalisation intégrant les apporteurs, nécessité d’aligner les intérêts de l’ensemble des parties, etc.) et préféreront une acquisition payée en ‘cash’ uniquement, dès lors que cela sera possible.
Par ailleurs, dans certains cas, l’opération pourra prendre la forme d’une fusion absorption.
Dans le cadre de la présente note, nous examinerons principalement l’hypothèse d’une opération mixte structurée sous la forme ‘cash / papier’. Nous rappelons en conséquence ci-dessous les principales caractéristiques d’un apport de titres.
Focus sur l’apport de titres
Dans le cadre d’un apport de titres, une société va acquérir des titres d’une société cible et payer les vendeurs (ici, des apporteurs) en nature, ie. via l’émission de ses propres actions. Les apporteurs deviennent en conséquence associés de l’acquéreur. Une telle opération implique de valoriser les actions apportées, mais également le prix de souscription des actions à émettre par l’acquéreur.
A. Juridiquement, les opérations seront les suivantes :
- Valorisation des titres apportés et désignation d’un commissaire aux apports, dont la mission sera de s’assurer que les titres apportés ne sont pas survalorisés.
- Rédaction et signature d’un traité d’apport entre (i) les apporteurs, d’une part, et (ii) la société bénéficiaire, d’autre part.
- Obtention du rapport du commissaire aux apports et dépôt au greffe dudit rapport 8 jours au moins avant la décision collective des associés de la société bénéficiaire qui statuera sur l’apport et l’augmentation de capital y afférente.
- Décision collective des associés de la société bénéficiaire de l’apport.
- Formalités légales de publicité et au Greffe (mise à jour du K-bis, dépôt des nouveaux statuts).
Nous attirons l’attention sur les points suivants :
- la mission du commissaire aux apports porte uniquement sur l’évaluation des titres apportés ; ainsi, contrairement à un commissaire à la fusion, il ne se prononce pas sur les prix de souscription des titres à émettre par la société bénéficiaire en rémunération de l’apport ;
- le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 375 000 euros ; la responsabilité du dirigeant et du commissaire aux apports peut également être recherchée ;
- des titres non cessibles, tels que les BSPCE, ne peuvent être apportés ;
- dans l’hypothèse où les statuts de la société dont les titres sont apportés contiennent une clause d’agrément applicable, il sera nécessaire que les associés, préalablement à la réalisation définitive de l’apport, agréent l’apport de titres (fréquemment, les statuts assimilent l’apport de titres aux cessions de titres pour déterminer le champ d’application de la clause d’agrément) et la société bénéficiaire en qualité de nouvel associé.
B. Fiscalement, s’agissant de sociétés soumises à l’IS, l’apporteur va en général bénéficier en ce qui concerne l’éventuelle plus-value réalisée, soit d’un sursis d’imposition, soit d’un report d’imposition.
Il y a sursis d’imposition quand, suite à l’apport, l’apporteur ne contrôle pas la bénéficiaire. Dans cette hypothèse :
- la plus-value d'apport n'est ni constatée ni imposée (ou imputée) l'année de l'apport ; elle ne sera prise en compte que lors de la cession ultérieure (ou du rachat, du remboursement ou de l'annulation) des titres reçus en contrepartie de l’apport ;
- la plus-value réalisée à cette date sera calculée à partir du prix d'acquisition d’origine des titres remis à l'échange.
En sens inverse, il y a report d’imposition quand l’apporteur vient à détenir le contrôle de la société bénéficiaire suite à la réalisation de l’apport. Dans cette hypothèse :
- la plus-value placée en report d’imposition ne sera imposée effectivement qu’au titre de l’année au cours de laquelle intervient un évènement mettant fin au report ;
- les évènements mettant fin au report d’imposition sont (i) la cession à titre onéreux, le rachat, le remboursement ou l’annulation des titres apportés à la société dans un délai de trois ans suivant l’apport, ou (ii) la cession à titre onéreux, le rachat, le remboursement ou l’annulation des titres émis par la société, ou (iii) le transfert du domicile fiscal de l’apporteur hors de France ;
- en cas de cession à titre onéreux, de rachat, du remboursement ou de l'annulation des titres apportés dans un délai de 3 ans à compter de l’apport, le report d’imposition sera toutefois maintenu si la société prend l’engagement de réinvestir au moins 70% du produit de la cession dans une activité économique dans un délai de trois ans ;
- les règles d’assiette et le taux applicable seront ceux en vigueur au moment où l’apport a été réalisé.
Il convient enfin de noter que l’apport d’actions résultant de l’exercice de BSPCE ou d’actions gratuites (post période d’acquisition et de conservation) devra faire l’objet d’une analyse fiscale préalable dès lors que le gain d’exercice du BSPCE (différence entre la valeur réelle de l’action à la date d’exercice et le prix d’exercice), ainsi que le gain d’acquisition de l’action gratuite (soit la valeur de l’action à la date d’acquisition) ne bénéficieront pas du sursis ou du report d’imposition.
Dès les premiers contacts, il sera ainsi nécessaire que les parties (ie, les associés de la cible, d’une part, et l’acquéreur, d’autre part) concluent un accord de confidentialité bilatéral. S’agissant de sociétés en général concurrentes, il conviendra d’être prudent sur les informations commerciales communiquées et éventuellement prévoir la mise en place d’une « clean team ».
Il sera ensuite procédé à la signature de la lettre d’intention (LOI), qui est le document émanant de l’acquéreur reprenant de manière synthétique les éléments clés de l’offre d’acquisition. Il s’agit d’une lettre accord non contraignante (‘non-binding’), sauf en ce qui concerne l’exclusivité de négociation, laquelle est en général la contrepartie de l’investissement de l’acquéreur dans l’étude approfondie de l’opération. A noter toutefois qu’il est d’usage de ne pas renégocier les points d’ores et déjà agréés dans la LOI, sauf apparition d’éléments nouveaux le nécessitant.
Nous profitons de la présente publication pour faire un focus sur les due diligences, juridiques, sociales et fiscales dans le cadre d’acquisition de startups, étant entendu qu’à celles-ci s’ajouteront les audits financiers, ainsi que souvent les audits techniques. A noter que dès lors qu’il y aura des cédants ‘apporteurs’, ceux-ci vont également vouloir procéder à un audit, éventuellement allégé, de l’acquéreur.
Focus sur les audits en matière juridique, fiscale et sociale
Il s’agit d’audits menés par les équipes et les conseils spécialisés de l’acquéreur, et qui ont pour objet d’identifier les risques dans les matières susvisées. Ces risques, s’ils existent, seront ensuite traités en fonction de leur gravité et de leur probabilité d’occurrence (réduction de prix, garantie, etc.).
A noter que la pratique des ‘Vendor Due Diligence’, c’est-à-dire de rapports d’audits préparés en amont par les conseils de vendeurs afin d’accélérer le process de vente, est rare s’agissant de rachats de sociétés innovantes. A noter également que l’audit permettra de faciliter la période d’intégration post-acquisition grâce à la prise de connaissance de la cible.
Les audits porteront classiquement sur le juridique (droit des sociétés, financements, contrats, propriété intellectuelle, immobilier, contentieux, réglementations), le social et le fiscal. L’audit d’une startup présentera toutefois des particularités, notamment :
- Société cible en général sous forme de SAS avec une table de capitalisation élaborée (actions de préférence, BSPCE, obligations convertibles) ;
- Des sujets spécifiques en matière de propriété intellectuelle, de droit des données et de contrats, dès lors que la cible commercialise des logiciels, des plateformes ou des technologies ;
- Des questions réglementaires, dès lors que la société cible intervient dans un secteur régulé qu’elle souhaite ‘disrupter’ (ce qui est souvent le cas) ;
- En matière sociale, la question du recours aux indépendants, notamment en ce qui concerne les plateformes ;
- En matière fiscale, les crédits d’impôts recherche (CIR) et d’impôts innovation (CII).
Ainsi, plus précisément, dans le cadre de ces audits, le sujets suivants devront notamment être examinés.
- En matière ‘Coporate’ (droit des sociétés), il s’agira d’analyser précisément la table de capitalisation de la société (propriété des titres, régularité des émissions intervenues, droits attachés à chaque type de titres), les dispositions statutaires ainsi que les stipulations du pacte d’associés de la société (notamment les clauses de préemption, ‘tag-along’ et ‘drag-along’). Les termes de la clause de liquidité préférentielle devront également être examinés avec soin.
S’agissant du Dirigeant, seront revues les conditions de sa désignation, ses modalités de rémunération, les engagements pris (exclusivité, non-concurrence, non débauchage), l’éventuel cumul contrat de travail / mandat social, les titres détenus, les règles figurant dans le pacte en cas de départ s’agissant desdits titres…
Concernant les titres détenus par les salariés, il conviendra d’analyser les termes des règlements de plan, ainsi que les mini-pactes et s’assurer de l’exhaustivité desdits documents.
- En matière de financements, la startup peut avoir contracté des dettes bancaires, mais il s’agira plus souvent d’examiner des conventions d’avance en compte courant, des émissions obligataires de tous types, des subventions et depuis quelques années de la « venture debt ». Il conviendra également d’examiner les différentes garanties afférentes à ces financements.
- En matière de Propriété intellectuelle, l’audit devra permettre d’identifier précisément les technologies utilisées par la société et nécessaire à son activité, en distinguant les technologies propriétaires et les technologies sous licence. L’audit devra également valider l’absence de recours de tiers et analyser les éventuels contentieux en cours dans cette matière.
Le sujet connexe des données et des droits sur les bases de données sont particulièrement stratégiques s’agissant des startups ; la conformité des process de la société cible au RGPD devra ainsi être examinée avec soin.
- En matière contractuelle, il s’agira souvent d’analyser des CGV et des CGU lesquelles devront être conformes aux réglementations applicables pour éviter tous risques.
- En matière sociale, les points suivants seront notamment à examiner plus spécifiquement : le respect de la réglementation relative au temps de travail, le recours aux indépendants et les risques de requalification (nombreux contentieux URSSAF initiés à l’encontre plateformes sur ce sujet), le suivi des franchissements de seuils s’agissant de la mise en place de CSE…
- Certaines sociétés innovantes s’engagent dans des secteurs régulés, sans toujours respecter les réglementations requises, et cela de façon délibérée (ex : Uber il y a quelques années, des legal techs, etc). Il convient alors de mesurer autant que possibles les risques pris.
- En matière fiscale, comme indiqué ci-avant, les sujets spécifiques sont en général le statut JEI (qui permet des exonérations temporaires d’impôts) et la revue des crédits d’impôts.
Notons enfin que si la startup dispose de filiales, en France ou à l’étranger, les aspects juridiques, fiscaux et sociaux de celles-ci devront également être examinés, ainsi que les relations intragroupes entre les entités.
3.
Comme évoqué, s’agissant d’une opération ‘cash / papier’, le protocole d’acquisition contiendra en général une partie sur la cession d’actions et une partie sur les apports de titres. Les apporteurs signeront en outre un traité d’apport et ils s’engageront à adhérer au pacte de l’acquéreur, lequel pourra faire l’objet d’aménagements compte tenu de l’opération.
S’agissant de la détermination du prix d’acquisition, il sera plus aisé, compte tenu des apports, de recourir à un mécanisme de « Locked box » (soit un prix fixe établi en amont sur la base de comptes de références et qui ne fera l’objet d’aucun ajustement), plutôt qu’à un mécanisme de « Completion account » (mécanisme d’ajustement de prix post-closing sur la base de comptes arrêtés au closing, ie. détermination de la dette nette et de la variation de BFR). Le mécanisme de « Locked Box » simplifiera en effet la structuration et la mise en œuvre de l’opération ; à noter toutefois qu’il pourrait ne pas être adapté à une opération dont la période entre le ‘signing’ et ‘closing’ serait longue et/ou s’agissant d’une société cible connaissant des variations de trésorerie significatives.
S’agissant d’acquisitions de startups, il sera souvent mis en place un mécanisme de complément de prix. Classiquement, il conviendra de prévoir des indicateurs objectifs s’agissant du déclenchement dudit complément de prix (dans le cas présent, il s’agira souvent d’indicateurs en matière de trésorerie), de limiter la durée dudit complément de prix (12, 18 ou 24 mois) et d’encadrer toutes modifications du périmètre de l’activité de la cible pendant la période du complément de prix. La particularité résultera ici encore du caractère mixte de l’opération ; en effet, les vendeurs d’actions recevront, le cas échéant, leur complément de prix en ‘cash’, alors que les apporteurs le recevront via des actions additionnelles de l’acquéreur. Cette éventuelle émission additionnelle d’actions sera structurée via des actions de préférence ou des BSA (bons de souscriptions d’actions) préalablement souscrits par les apporteurs.
En tout état de cause, si les statuts ou le pacte de la cible prévoit un mécanisme de « liquidité préférentielle » entrainant une répartition inégalitaire du prix d’acquisition, cette répartition inégalitaire devra être prise en compte dans le contrat d’acquisition (cf. publication n°1).
Compte tenu du caractère mixte de l’opération, deux types de garanties d’actif et de passif (GAP) pourront être prévues :
- Une GAP au profit de l’acquéreur sur un format classique (déclarations, plafond, franchise, garantie de la garantie, etc.) ; s’agissant des apporteurs, il devra toutefois être prévu un mécanisme spécifique d’indemnisation consistant en une rétrocession d’actions de l’acquéreur, dès lors qu’ils n’auront pas reçu de ‘cash’ dans l’opération.
- Une GAP au profit des apporteurs en cas d’apparition de dommages ayant leur origine antérieurement au closing, et venant affecter la valorisation de l’acquéreur. Dans cette hypothèse, l’indemnisation interviendra via des mécanismes de relution des apporteurs.
Alternativement, il pourrait être mis en place une assurance garantie de passif, mais cette pratique demeure peu usuelle s’agissant d’une opération entre deux sociétés innovantes.
Le contrat d’acquisition contiendra également les conditions suspensives d’usages, ainsi qu’en général une MAC (Material Adverse Change) clause permettant à l’acquéreur de renoncer à l’opération entre « signing » et « closing » dans certaines hypothèses.
S’agissant des conditions suspensives, elles feront l’objet d’un examen détaillé dans le cadre de notre prochaine publication, notamment celle concernant l’autorisation d’un investissement étranger.
Les apporteurs seront souvent les fondateurs et les managers. Quand ils deviendront associés de l’acquéreur, ils devront adhérer au pacte de celui-ci. Dans ce cadre, les diverses clauses relatives aux transferts de titres leur seront applicables (droit de préemption, clauses de sorties…), ainsi que celles relatives à l’évènement de liquidité, lequel leur permettra de monétiser à terme les actions reçues dans le cadre de l’apport. Selon le cas, le pacte pourra aussi prévoir la participation des apporteurs à la direction ou aux organes de contrôle de la société bénéficiaire.
Un sujet important sera celui des clauses de « leavers ». En effet, l’acquéreur va vouloir logiquement mettre en place des mécanismes de ‘reverse vesting’, c’est-à-dire lui permettant de racheter les actions reçues par l’apporteur à un prix décoté, en cas de départ rapide de celui-ci, cela dans une logique de rétention des apporteurs, souvent hommes-clés de la cible.
Les apporteurs et leurs conseils devront dès lors revoir précisément ces clauses de « leavers » afin de s’assurer d’une bonne protection en cas de mise en œuvre. Ainsi, par exemple, en cas d’exercice d’une promesse de cession dont bénéficie les associés de l’acquéreur, un apporteur devrait a minima, sauf exceptions limitées, recouvrer sa valeur d’apport ; il pourra être en outre négocié un droit de suite (ie., complément de prix lié au prix de cession de l’acquéreur lors du prochain évènement de liquidité), voire, dans certains cas, une promesse d’achat.
Comme indiqué ci-avant, le bon développement de la société innovante va largement reposer sur son équipe de fondateurs et sur sa capacité à recruter des talents.
S’agissant des fondateurs, ils conservent en général une part significative du capital. Lors de l’entrée des investisseurs financiers, ils devront négocier les modalités de leur coexistence au sein de la société (cf. ciavant).
- Si la procédure est applicable, il conviendra de procéder à leur information dans la cadre des dispositions dites de la « loi Hamon » ;
- Si la cible comporte un CSE aux compétences élargies, celui-ci devra être consulté préalablement à tout engagement ferme de cession de la part des vendeurs ; dans cette hypothèse, il sera souvent prévu la signature d’une promesse d’achat par l’acquéreur (à laquelle sera annexé le modèle de contrat d’acquisition), cela dans l’attente de l’avis, positif ou négatif, du CSE quant à l’opération ;
- Il conviendra de traiter le sujet des BSPCE éventuellement en circulation : les BSPCE vestés seront en général exercés et les actions cédées concomitamment dans le cadre de l’opération ; quant aux BSPCE non vestés, il est fréquent que l’événement de liquidité entraine leur caducité ou que les salariés y renoncent, et qu’un nouveau plan d’intéressement soit mis en place au niveau de l’acquéreur.
Dans le cadre de la prochaine publication, nous aborderons les spécificités juridiques liées à l’acquisition de la société innovante par un corporate.
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Grégoire GUIGNOT / Étienne CARBONNIER
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