Actualité
22.3.2021

Portage salarial : les salariés portés sont-ils des salariés comme les autres ?

L’activité des entreprises de portage salarial et ses spécificités sont plutôt mal connues des acteurs économiques.

L’activité des entreprises de portage salarial (EPS) est bien différente de celle des entreprises de travail temporaire (ETT) à laquelle elle est souvent – et à tort – assimilée.

Certes, les EPS ont été classées dans le Code du travail à côté des ETT. Pour autant leur proximité s’arrête-là car leurs modèles juridiques, économiques et organisationnels sont très différents.

Mais au-delà de cette fausse proximité, les EPS souffrent plus généralement d’un mal identitaire.

Le législateur n’a, en effet, jamais clairement pris parti sur la question de savoir si les salariés portés sont des salariés de droit commun auxquels on aurait retiré certains droits communs du salarié et pas des moindres (notamment les EPS sont dispensées de fournir du travail aux salariés portés) ou si ce sont des travailleurs indépendants qui bénéficient du régime salariat par la volonté du législateur – ce que personnellement je crois.

Il en résulte de nombreuses difficultés pratiques que ce soit en matière de frais professionnels, de congé maladie, de règle de maintien de salaire etc. qui sont une source d’insécurité juridique importante.

L’Avis n°15001 rendu le 11 février 2021 par la Cour de Cassation est une nouvelle illustration de ces difficultés.

Contexte des questions posées par le Conseil de Prud’homme de Boulogne-Billancourt :
Dans une instance opposant un salarié porté à une EPS devant le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt, ce dernier a formé une demande d’avis à la Cour de Cassation le 22 octobre 2020 sur les conditions d’application du congé pour événements familiaux aux salariés portés.

Les questions posées à la Cour de Cassation étaient les suivantes :

  • Le congé exceptionnel de l’article L. 3142-1 du Code du travail est-il rémunéré dans le cadre du portage salarial au regard des articles L.1254-1 et suivants du Code du travail traitant du portage salarial ?
  • Dans ce cas, n’est-ce pas en contradiction avec l’article L.1254-21-ll du Code du travail qui précise que les périodes sans prestations à une entreprise ne sont pas rémunérées ?
  • Dans le cas contraire, l’acquisition de congés payés prévue par l’article L.3142-2 du Code du travail est-elle compatible avec l’absence de rémunération des congés ?

Les réponses données par la Cour de Cassation :

La Cour de cassation répond en deux temps.

1er temps : les entreprises de portage salarial sont-elles soumises au congé pour événements familiaux de l’article L.3142-1 du Code du travail ?

Pour mémoire, l’article L. 3142-1 du Code du travail dispose que tout salarié a droit, sur justification, à un congé pour son mariage ou pour la conclusion d’un PACS, pour le mariage d’un enfant, pour chaque naissance survenue à son foyer ou pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption. pour le décès d’un enfant, du conjoint, du concubin ou du partenaire lié par un PACS, du père, de la mère, du beau-père, de la belle-mère, d’un frère ou d’une sœur et pour l’annonce de la survenue d’un handicap chez un enfant.
La Cour de cassation rappelle que, selon l’article L. 3111-1 du Code du travail, les dispositions relatives au congé pour événements familiaux sont applicables aux entreprises de droit privé ainsi qu’à leurs salariés et, qu’en l’absence de dispositions légales contraires, elles sont donc applicables aux entreprises de portage salarial ainsi qu’aux salariés portés.

Autrement dit, le salarié porté a droit au congé pour événements familiaux.

2ème temps : le congé pour événements familiaux est-il rémunéré dans le cadre du portage salarial ?

Pour les salariés travaillant dans les entreprises autres que de portage salarial, la question ne se pose pas. Les salariés sont bien évidemment rémunérés pendant ce congé puisque selon l’article L3142-2 du Code du travail, ce congé n’entraîne pas de réduction de la rémunération.

En revanche cette question se pose pour les salariés portés dans les entreprises de portage salarial.

Pourquoi ?

Parce que les salariés portés alternent des périodes durant lesquelles ils accomplissent des prestations (période de travail) et des périodes durant lesquelles ils ne fournissent aucune prestation (période de prospection commerciale ou inactive) et que, selon l’article L. 1254-21 Il du code du travail, lorsque le salarié porté n’accomplit aucune prestation, les périodes sans prestation ne sont pas rémunérées.

C’est une des particularités du portage salarial : l’entreprise de portage salarial ne peut verser une rémunération au salarié porté qu’à la condition qu’il accomplisse une prestation chez le client. Lorsqu’il ne fournit aucune prestation, le salarié porté n’est pas rémunéré, l’entreprise de portage salarial étant dispensé de lui fournir du travail (article L.1254-III. Du Code du travail « L’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au salarié porté »).

Dans ces conditions, si le salarié porté demande à bénéficier du congé pour événements familiaux, est-il rémunéré ou pas alors que durant ce congé il ne fournit aucune prestation ?

La Cour de Cassation rappelle que, selon l’article L. 3142-2 du code du travail, les jours d’absence pour événements familiaux n’entraînent pas de réduction de la rémunération. Ils sont, par ailleurs, assimilés à du temps de travail effectif pour la détermination de la durée du congé annuel.

Elle conclut qu’il résulte de la combinaison de ces différents textes que :

Les jours de congé pour événements familiaux dont peut bénéficier un salarié porté lorsque ces événements surviennent alors qu’il effectue une prestation ne peuvent entraîner une réduction de la rémunération et sont pris en compte pour la détermination de la durée du congé annuel ;
Le salarié porté ne pouvant prétendre à un congé à l’occasion d’un événement familial que si cet événement survient alors qu’il effectue une prestation pour une entreprise cliente, les dispositions de l’article L. 1254-21 Il du code du travail n’ont pas vocation à s’appliquer dans cette hypothèse.

En résumé :

Le salarié porté a droit à un congé pour événements familiaux uniquement lorsque ces événements surviennent alors qu’il effectue une prestation pour une entreprise cliente ; en revanche, il n’y a pas droit durant les périodes sans prestations ;

Lorsque le salarié porté a droit à un congé pour événements familiaux (alors qu’il effectue une prestation de travail), sa rémunération ne peut être réduite ; autrement dit ces jours de congés sont normalement rémunérés et pris en compte pour le calcul du droit à congés du salarié porté.

Laurent CARRIÉ
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