Par un arrêt en date du 14 janvier 2010, la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation a, semble-t-il, voulu clarifier le statut et la responsabilité des acteurs du web 2.0. Néanmoins la motivation de l'arrêt soulève quelques interrogations quant à son bien-fondé. Il est également important de relever que la loi en vigueur au moment des faits est celle du 1er août 2000 et non la LCEN.
En janvier 2002, les sociétés Dargaud Lombard et Lucky Comics ont constaté que des bandes dessinées, dont elles étaient éditrices, étaient reproduites intégralement sous forme numérique sur le site www.chez.com/bdz, et ce sans leur accord. Les sociétés éditrices ont alors assigné la société Tiscali en contrefaçon et pour non-respect des dispositions de l'article 43-9 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée par la loi du 1er août 2000.
Dans un arrêt du 7 juin 2006, la Cour d'Appel de Paris avait estimé que « [l']intervention [de la société Tiscali Media] ne saurait se limiter à [une] simple prestation technique dès lors qu'elle propose aux internautes de créer leurs pages personnelles à partir de son site www.chez.tiscali.fr (...) ; Que tel est le cas de la page personnelle www.chez.com/bdz à partir de laquelle sont accessibles les bandes dessinées litigieuses, de sorte que la société Tiscali Media doit être regardée comme ayant aussi la qualité d'éditeur dès lors qu'il est établi qu'elle exploite commercialement le site www.chez.tiscali.fr puisqu'elle propose aux annonceurs de mettre en place des espaces publicitaires payants directement sur les pages personnelles, telle que la page www.chez.com/bdz, sur laquelle apparaissent (...) différentes manchettes publicitaires ». La Cour d'Appel retenait qu'à la qualité d'éditeur de la page personnelle s'ajoutait celle d'hébergeur.
La société Tiscali faisait alors valoir dans son pourvoi d'une part qu'elle « se bornait à proposer aux internautes leurs pages personnelles, ..., moyennant la mise en place d'espaces publicitaires sur lesdites pages personnelles, [...], la société Tiscali média exerçait la fonction technique de fournisseur d'hébergement et non la fonction éditoriale d'auteur de pages personnelles ... » et d'autre part « qu'en tout état de cause, l'article 49-3 alinéa 1, ..., ne met à la charge des fournisseurs d'hébergement qu'une obligation de conservation des données d'identification fournies par les auteurs des sites hébergés, sans édicter aucune obligation de contrôle de la pertinence des informations données ... ».
Malgré cette argumentaire, la Cour de Cassation reprend, dans son attendu, l'argumentaire de la Cour d'Appel et se réfère au pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond pour énoncer « Mais attendu que l'arrêt relève que la société Tiscali média a offert à l'internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site et proposé aux annonceurs de mettre en place, directement sur ses pages, des espaces publicitaire dont elle assurait la gestion ; que par ces seules constatation souveraines faisant ressortir que les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage ».
Cet arrêt soulève de nombreuses questions et laisse quelques points en suspens.
La décision de la Cour de Cassation fondée sur le pouvoir d'appréciation des juges du fond et l'absence de réponses aux moyens soulevés dans le pourvoi tendent à considérer cet arrêt comme un simple arrêt d'espèce. Il est donc nécessaire d'attendre que la Cour de Cassation se prononce sur le fondement de la LCEN pour affirmer s'il s'agit effectivement d'un arrêt d'espèce ou s'il peut être considéré comme un arrêt de principe. Cet arrêt ne serait-il pas un signe envoyé par la Cour de Cassation au législateur pour modifier la réglementation en vigueur et l'adapter aux acteurs du web 2.0 ainsi qu'à l'état actuel de la jurisprudence ? Le clivage juridique, opéré par la LCEN, entre hébergeur et éditeur de contenu semble avoir vécu.